吳壽仁1，吳靜以2

　　(1.上海市計劃生育科學研究所;2.上海交通大學高級金融學院)

　　最近一朋友前來詢問，專利實施權可以作價投資嗎?對這一問題，《科技成果轉化疑解》一書給出了觀點(吳壽仁)，也給出了相應的解釋。也就是說，不建議這樣做。其原因很簡單，以專利使用權或實施權作價投資，《公司法》規(guī)定得不夠明確，財稅政策不支持。這位朋友咨詢過律師，有的認為可以，有的認為不可以。同時，他把幾個地方的文件發(fā)給我看，我們就此做了進一步的討論，也向有關人士做了進一步的了解，對其中的有關問題還向有關專家請教。

　　一、專利使用權可以作價出資嗎?

　　我們先從《公司法》的規(guī)定來看?！豆痉ā返诙邨l第一款規(guī)定，股東可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對于這一規(guī)定，可以從以下四個方面來理解。首先，專利使用權應該屬于知識產權。其次，專利使用權可以用貨幣估價，也就是專利權的許可使用費。第三，專利使用權可否依法轉讓?可從以下三個層次理解：第一個層次是，專利使用權從股東轉讓給被投資企業(yè)，即《合同法》所規(guī)定的技術轉讓包括專利的實施許可;第二個層次是，被投資企業(yè)可以通過實施該專利權謀利，可以利用該專利權的使用權進行生產經營活動，該企業(yè)可否將該專利使用權許可給他人使用以謀利，取決于股東是否授予被投資企業(yè)分許可權;第三個層次是，一旦被投資企業(yè)因某些原因停止經營，該專利使用權可否再轉讓給他人。第四，法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定專利使用權不得出資。通過上述分析，從《公司法》的這一規(guī)定看，專利使用權可以作價投資。

　　《公司法》第二十八條第一款進一步規(guī)定，股東以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。專利使用權如何辦理財產權轉移手續(xù)?就是股東與被投資企業(yè)簽訂專利權許可使用合同，并到國家知識產權局辦理備案登記手續(xù)。

　　就這個問題我們咨詢了一位知識產權法專家。該專家的答復是：《公司法》規(guī)定的股東的出資方式可以采用貨幣出資方式，也可以是評估后貨幣化的財產作價入股，專利許可費即是其中一種，實際上在美國專利許可費入股是很常見的情況。

　　對于專利使用權作價出資，那位專家解釋說，允許被許可方實施專利技術所產生的許可費作價入股，在操作層面只需要簽訂專利實施許可合同，但是作價入股的主體必須是專利權人而不能是被許可方。

　　從財務的角度，專利使用權作價投資后，以該作價投資金額記入被投資企業(yè)的無形資產，并根據專利使用年限按年進行攤銷。那么，專利使用權也可作為被投資企業(yè)的資產嗎?“360百科”對資產定義為“企業(yè)過去的交易或事項形成的，由企業(yè)擁有或控制的，預期會給企業(yè)帶來經濟利益的資源”。這一定義具有以下三個要點：第一，資產有兩個取得途徑，要么是通過交易取得的，要么是自身形成的;第二，資產現(xiàn)處于兩種狀態(tài)之一，要么是擁有，即取得了它的所有權，要么是控制，即雖沒取得所有權，但取得了對它的控制權，可以用于生產經營;第三，資產將給企業(yè)帶來經濟利益，是企業(yè)營利的基礎。對照這三個方面來看專利使用權，被投資企業(yè)是通過股東投資得到的，雖不擁有該專利權，但取得了它的使用權，該使用權可為企業(yè)帶來經濟利益。通過上述分析，股東投入的專利使用權，以評估作價的許可使用費作為被投資企業(yè)的資本，記入該企業(yè)的無形資產，并根據許可使用年限按月進行攤銷。

　　二、專利使用權作價投資進行了哪些實踐?

　　國內一些地方對專利使用權作價投資進行了探索或實踐，并出臺了相關規(guī)定。

　　上海市工商行政管理局于2011年2月9日印發(fā)的《關于積極支持企業(yè)創(chuàng)新驅動、轉型發(fā)展的若干意見》第(十二)條提出，擴大知識產權出資范圍，開展專利使用權、域名權等新類型知識產權出資試點工作。這一規(guī)定說明了四個問題：一是“擴大知識產權出資范圍”應該是針對《公司法》規(guī)定的知識產權作價出資而言的，即以專利使用權作價出資是相對于以專利權作價出資而言的，擴大了知識產權出資范圍;二是將專利使用權與域名權一樣，均列入新類型知識產權，將專利使用權認定為一種知識產權，擴充了知識產權的范圍;三是作為一項試點政策，先進行試點。如果試點取得成功，將作為一項政策予以施行。據了解，經過幾年的試點，上海只有一個區(qū)完全落實了這一試點政策，開展了專利使用權出資試點。為何其他區(qū)沒有實施這一政策?是因為沒有人提出申請而沒有落實，還是不接受這一做法而不落實?目前不得而知。

　　湖南省科學技術廳、湖南省工商行政管理局和湖南省知識產權局于2014年12月9日印發(fā)了《關于支持以專利使用權出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》，對專利使用權出資做出了專門規(guī)定。該規(guī)定共七條，規(guī)定了專利使用權出資登記的條件、程序等，并規(guī)定試行2年。根據該規(guī)定，專利權人以專利使用權出資，必須以在中國境內以獨占實施許可方式，由有資質的專業(yè)評估機構進行評估作價，而且要求該專利能為被投資企業(yè)持續(xù)獲利。對于湖南省的試點情況，我們試圖聯(lián)系有關人員，但沒有獲得有關結果。不過，從網上查閱有關資料，并沒有看到新的規(guī)定出臺。也就是說，到2016年12月試點期結束，該文件失效了。據此可以推斷，其實施效果不理想，有可能與上海一樣，該政策放空了。

　　鏈接：

　　《關于支持以專利使用權出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》

　　一、專利使用權是專利權人使用該項專利應用于生產并獲得收益的權利，屬于知識產權范疇。專利使用權出資是將其作為資本進行投資，與資金投資方提供的資金共同投資入股。

　　二、在登記注冊公司時允許專利權人用專利使用權作價出資，入股比例不受限制，促進財產性權利轉化為資本。

　　三、用專利使用權作價出資登記注冊公司應該具備以下條件：

　　(一)對用于出資的專利使用權由有資質的專業(yè)評估機構進行評估作價，并不得高估或者低估作價;

　　(二)專利許可方式為在中國境內獨占許可，即雙方應簽訂獨占專利實施許可合同，包括專利權人在內的任何第三方都不得具有對該項專利技術的使用權;

　　(三)以專利使用權出資方具有持續(xù)獲取與所在公司業(yè)務發(fā)展相關專利的能力;

　　(四)符合登記注冊公司相關規(guī)定。

　　四、各級專利主管部門應加強對以專利使用權出資有關事項的監(jiān)管，對出資方提交的以下資料進行有效性審查：

　　(一)專利登記簿副本;

　　(二)專利實施許可合同;

　　(三)專利實施許可合同備案證明。

　　五、按時繳納專利年費，保持專利權的有效性。

　　六、以專利使用權出資方可以用新的專利權或專利使用權作價用于公司資本維持。

　　七、本規(guī)定試行期2年。

　　《廣東省促進科技成果轉化條例》第九條第二款規(guī)定，鼓勵高等院校、科學技術研究開發(fā)機構將與科技成果轉化相關的固定資產以及科技成果等無形資產的所有權或者使用權入股組建科技成果轉化實體。至于怎么鼓勵，無形資產使用權如何投資，該條例沒有作出進一步的規(guī)定，也沒有看到有關的實施細則。據此也可以作出判斷，無形資產使用權入股組建實體沒有操作，即使有操作，也不會很多。

　　專利使用權一般由以下四個維度構成：時間、區(qū)域、領域、方式。時間維度是指專利的使用年限，不得超過其有效期限。區(qū)域維度，也稱空間維度，是對它的使用區(qū)域是否做出限定，做出怎樣的限定。領域維度也是對專利使用權的使用領域是否做出限定。方式維度是指獨占許可、排他許可還是普通使用等。從上述四個維度對專利使用權進行分割，每一個維度的限定都會影響該專利使用權的價值，這四個維度不同，該專利使用權的價值也不同。因此，專利使用權的價值，是由上述四個維度共同決定的，而這四個維度共同決定了該專利使用權的作價金額大小。

　　上海、廣東對專利使用權作價出資沒有做出具體規(guī)定，而湖南省對專利使用權作價出資做出了專門規(guī)定，并對專利使用權的區(qū)域、方式進行了規(guī)定，但沒有規(guī)定專利使用權的實施許可年限和使用領域。

　　三、國家政策是否支持專利使用權作價投資?

　　財政部、國家稅務總局于2016年9月20日發(fā)布的《關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》(財稅〔2016〕101號)第三條第(四)款規(guī)定，技術成果投資入股，是指納稅人將技術成果所有權讓渡給被投資企業(yè)、取得該企業(yè)股票(權)的行為。也就是說，企業(yè)或個人以專利使用權作價投資，不可享受企業(yè)所得稅或個人所得稅遞延納稅政策。不過，企業(yè)以專利使用權作價投資，也是技術轉讓范疇，符合《財政部國家稅務總局關于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》(財稅〔2015〕116號)規(guī)定的，即以5年及以上專利使用權作價投資，股東可以享受減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠。

　　企業(yè)以專利使用權作價投資，從所獲得的股權中提取一定比例或額度獎勵給科技人員，科技人員對所獲得的股權獎勵可否享受個稅遞延納稅政策?盡管目前政策文件沒有就此做出明確而具體的規(guī)定，但答案也應該是否定的。財稅〔2016〕101號文第一條第(二)款第3項規(guī)定，“股權獎勵的標的可以是技術成果投資入股到其他境內居民企業(yè)所取得的股權”。其中的“技術成果投資入股”該如何理解?該文件的第三條第(四)款規(guī)定，技術成果投資入股是指以技術成果所有權讓渡給被投資企業(yè)，這排除了以專利使用權作價出資。在同一個文件中，對某一術語或提法有專門解釋的，該解釋應該適用于整個文件。也就是說，企業(yè)以專利使用權作價出資不屬于該文件規(guī)定的“技術成果投資入股”，企業(yè)用以專利使用權作價出資所獲得的股權對科技人員進行股權獎勵，不適用該文件規(guī)定，即不享受個稅遞延納稅優(yōu)惠。

　　《財政部國家稅務總局關于促進科技成果轉化有關稅收政策的通知》(財稅字〔1999〕45號)規(guī)定，科研機構、高等學校轉化職務科技成果以股份或出資比例等股權形式給予個人獎勵，獲獎人在取得股份、出資比例時，暫不繳納個人所得稅;取得按股份、出資比例分紅或轉讓股權、出資比例所得時，應依法繳納個人所得稅。這一規(guī)定中的“轉化職務科技成果以股份或出資比例等股權形式”應理解為以科技成果所有權作價出資，而不能理解為它包括以科技成果使用權作價出資。其原因在于，這一規(guī)定應與《公司法》第二十七條第一款規(guī)定相一致。因此，可以認為，科研機構、高等學校以專利使用權作價投資取得股權或出資比例，對科研人員進行股權獎勵，科研人員不能享受財稅字〔1999〕45號文規(guī)定的遞延納稅優(yōu)惠。

　　同時，稅收政策有一個顯著的特點，對每一項優(yōu)惠政策，都必須做出明確而具體的規(guī)定，不允許隨意解釋，或作延伸理解。國家政策法規(guī)文件對某一事項沒有明確規(guī)定的，可以認為有關該事項的政策不存在。

　　總而言之，股東以專利使用權作價出資獲得股權或出資比例，并對科研人員給予股權獎勵的，對該股權獎勵，科研人員不可享受個稅遞延納稅優(yōu)惠。

　　四、以專利使用權作價投資有必要嗎?

　　通過前面分析，以專利使用權作價投資，法律上應該沒有障礙，但目前政策上并不鼓勵。這也許是上海、廣東、湖南等地不叫好的原因之一。

　　從湖南省科學技術廳、湖南省工商行政管理局和湖南省知識產權局于2014年12月9日印發(fā)的《關于支持以專利使用權出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》看，以專利使用權作價投資，必須是中國境內獨占實施許可，排除了專利權人自己實施該專利的權利。這一要求比較嚴格，這與以專利權作價投資有何不同?除了使用年限以外，與專利權作價投資沒有根本的區(qū)別了。股東保留該專利權有多大意義?有沒有必要?專利權人可將保留的專利權用于統(tǒng)計專利數(shù)量，進行后續(xù)的開發(fā)等，但其價值很有限。然而，對被投資企業(yè)而言卻很不一樣，被投資企業(yè)不享有專利權，不能使用該專利權申請高新技術企業(yè)認定等政策，不能用于申報國家和地方科技項目立項，不能用于對利用該專利開發(fā)產品或服務進行宣傳推廣，其價值大打折扣。也就是說，對專利權人而言，以專利使用權作價投資的吸引力并不是很大，但對其他投資人而言，一般不太接受以專利使用權作價投資?？梢哉J為，以專利使用權作價投資，該專利權的價值沒有得到充分利用，其潛能沒有得到充分的釋放?；蛘哒f，專利的價值可能有些浪費了。我想，這可能就是上海、湖南等地該政策不叫好的根本原因。

　　有人認為，以專利使用權作價投資的好處是可降低使用人的成本。但這是兩碼事。能否降低人的成本，取決于該企業(yè)的生產技術水平。生產技術水平高，或者具體一點講就是自動化、智能化水平高，在生產經營中，所需要的人力會相對較少，當然人力成本會有所降低。但這只與科技成果或知識產權作價投資有關，與以專利使用權作價投資沒有直接關系。以專利使用權作價投資應當與專利權作價投資相比較，即以專利使用權作價投資好還是以專利權作價投資好。顯然，以專利權作價投資更好。只有在特定情況下，可以選擇以專利使用權作價投資。

　　總之，以專利使用權作價投資，可以作為一種選項，不排斥這樣的做法，但對此不必鼓勵，更沒必要花較大的力氣去推動。

　　五、以專利使用權作價投資可與土地使用權作價投資類比嗎?

　　朋友與我們進一步討論，以專利使用權作價投資可否與以土地使用權作價投資進行類比。我們認為這兩者不具有可比性。專利等知識產權是無形資產，而土地是有形資產。由于我國土地是國家所有，企業(yè)和個人對土地可享有使用權，不享有所有權。正因為如此，凡取得一定年限的土地使用權的，國家有關部門會頒發(fā)土地使用權證。這個證書是唯一的，只有時間和級差兩個維度。但如前面分析的，專利使用權有時間、區(qū)域、領域和方式四個維度，專利權人授予他人使用其專利權，可以簽訂技術轉讓合同。除獨占實施許可外，專利權人不僅自己可以使用該專利權，還可以許可他人使用。很顯然，兩者是不可以類比的。

　　不過，專利權、軟件著作權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、商標專用權等都是知識產權，都是無形資產。軟件著作權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、商標專用權等知識產權的使用權與專利使用權一樣，都可以作價投資。對于這些知識產權的使用權，都可以采用時間、區(qū)域、領域和方式四個維度來對它們進行評估作價。同樣的道理，對于軟件著作權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、商標專用權等知識產權的使用權作價投資，建議不作限制或禁止，允許但不必刻意地鼓勵或推廣。

　　六、小結

　　本文通過對《公司法》有關規(guī)定的解析、地方實踐的調查和有關政策文件的導讀等，對專利使用權作價投資問題進行了深入的分析，認為雖在法律上是可行的，但地方的實踐遇冷，國家稅收政策不予以優(yōu)惠。同時，從時間、區(qū)域、領域和方式四個維度對專利使用權作價投資進行分析，認為這種做法對專利權人來說意義不大，但對其他投資人、被投資企業(yè)而言，基本上沒有吸引力。與以專利權投資相比，以專利使用權作價投資幾乎沒有優(yōu)勢可言，而且會浪費專利權的價值。同樣的道理，這一結論對軟件著作權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、商標專用權等知識產權都是適用的。因此，本文認為，以知識產權使用權作價投資，不具有推廣意義，只有在特定情況下使用，國家政策法規(guī)不必對此做出限制或禁止，也不必大加鼓勵，更不必為此出臺專門的政策法規(guī)文件，以免浪費寶貴的行政資源和政策資源。

　　【關于作者】

　　吳壽仁，上海市科學技術委員會體制改革與法規(guī)處原處長，上海市計劃生育科學研究所黨委副書記，《科技成果轉化操作實務》《科技成果轉化疑解》和《科技成果轉化政策導讀》等書作者;吳靜以，上海財經大學會計專業(yè)畢業(yè)，曾在福特汔車(中國)有限公司財務部任職，現(xiàn)為上海交通大學高級金融學院在讀MBA，已通過CPA六門科目的考試。