吳壽仁1，吳靜以2

　　(1.上海市計(jì)劃生育科學(xué)研究所;2.上海交通大學(xué)高級金融學(xué)院)

　　最近一朋友前來詢問，專利實(shí)施權(quán)可以作價投資嗎?對這一問題，《科技成果轉(zhuǎn)化疑解》一書給出了觀點(diǎn)(吳壽仁)，也給出了相應(yīng)的解釋。也就是說，不建議這樣做。其原因很簡單，以專利使用權(quán)或?qū)嵤?quán)作價投資，《公司法》規(guī)定得不夠明確，財稅政策不支持。這位朋友咨詢過律師，有的認(rèn)為可以，有的認(rèn)為不可以。同時，他把幾個地方的文件發(fā)給我看，我們就此做了進(jìn)一步的討論，也向有關(guān)人士做了進(jìn)一步的了解，對其中的有關(guān)問題還向有關(guān)專家請教。

　　一、專利使用權(quán)可以作價出資嗎?

　　我們先從《公司法》的規(guī)定來看?！豆痉ā返诙邨l第一款規(guī)定，股東可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對于這一規(guī)定，可以從以下四個方面來理解。首先，專利使用權(quán)應(yīng)該屬于知識產(chǎn)權(quán)。其次，專利使用權(quán)可以用貨幣估價，也就是專利權(quán)的許可使用費(fèi)。第三，專利使用權(quán)可否依法轉(zhuǎn)讓?可從以下三個層次理解：第一個層次是，專利使用權(quán)從股東轉(zhuǎn)讓給被投資企業(yè)，即《合同法》所規(guī)定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓包括專利的實(shí)施許可;第二個層次是，被投資企業(yè)可以通過實(shí)施該專利權(quán)謀利，可以利用該專利權(quán)的使用權(quán)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，該企業(yè)可否將該專利使用權(quán)許可給他人使用以謀利，取決于股東是否授予被投資企業(yè)分許可權(quán);第三個層次是，一旦被投資企業(yè)因某些原因停止經(jīng)營，該專利使用權(quán)可否再轉(zhuǎn)讓給他人。第四，法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定專利使用權(quán)不得出資。通過上述分析，從《公司法》的這一規(guī)定看，專利使用權(quán)可以作價投資。

　　《公司法》第二十八條第一款進(jìn)一步規(guī)定，股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。專利使用權(quán)如何辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)?就是股東與被投資企業(yè)簽訂專利權(quán)許可使用合同，并到國家知識產(chǎn)權(quán)局辦理備案登記手續(xù)。

　　就這個問題我們咨詢了一位知識產(chǎn)權(quán)法專家。該專家的答復(fù)是：《公司法》規(guī)定的股東的出資方式可以采用貨幣出資方式，也可以是評估后貨幣化的財產(chǎn)作價入股，專利許可費(fèi)即是其中一種，實(shí)際上在美國專利許可費(fèi)入股是很常見的情況。

　　對于專利使用權(quán)作價出資，那位專家解釋說，允許被許可方實(shí)施專利技術(shù)所產(chǎn)生的許可費(fèi)作價入股，在操作層面只需要簽訂專利實(shí)施許可合同，但是作價入股的主體必須是專利權(quán)人而不能是被許可方。

　　從財務(wù)的角度，專利使用權(quán)作價投資后，以該作價投資金額記入被投資企業(yè)的無形資產(chǎn)，并根據(jù)專利使用年限按年進(jìn)行攤銷。那么，專利使用權(quán)也可作為被投資企業(yè)的資產(chǎn)嗎?“360百科”對資產(chǎn)定義為“企業(yè)過去的交易或事項(xiàng)形成的，由企業(yè)擁有或控制的，預(yù)期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益的資源”。這一定義具有以下三個要點(diǎn)：第一，資產(chǎn)有兩個取得途徑，要么是通過交易取得的，要么是自身形成的;第二，資產(chǎn)現(xiàn)處于兩種狀態(tài)之一，要么是擁有，即取得了它的所有權(quán)，要么是控制，即雖沒取得所有權(quán)，但取得了對它的控制權(quán)，可以用于生產(chǎn)經(jīng)營;第三，資產(chǎn)將給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，是企業(yè)營利的基礎(chǔ)。對照這三個方面來看專利使用權(quán)，被投資企業(yè)是通過股東投資得到的，雖不擁有該專利權(quán)，但取得了它的使用權(quán)，該使用權(quán)可為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益。通過上述分析，股東投入的專利使用權(quán)，以評估作價的許可使用費(fèi)作為被投資企業(yè)的資本，記入該企業(yè)的無形資產(chǎn)，并根據(jù)許可使用年限按月進(jìn)行攤銷。

　　二、專利使用權(quán)作價投資進(jìn)行了哪些實(shí)踐?

　　國內(nèi)一些地方對專利使用權(quán)作價投資進(jìn)行了探索或?qū)嵺`，并出臺了相關(guān)規(guī)定。

　　上海市工商行政管理局于2011年2月9日印發(fā)的《關(guān)于積極支持企業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展的若干意見》第(十二)條提出，擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)出資范圍，開展專利使用權(quán)、域名權(quán)等新類型知識產(chǎn)權(quán)出資試點(diǎn)工作。這一規(guī)定說明了四個問題：一是“擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)出資范圍”應(yīng)該是針對《公司法》規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)作價出資而言的，即以專利使用權(quán)作價出資是相對于以專利權(quán)作價出資而言的，擴(kuò)大了知識產(chǎn)權(quán)出資范圍;二是將專利使用權(quán)與域名權(quán)一樣，均列入新類型知識產(chǎn)權(quán)，將專利使用權(quán)認(rèn)定為一種知識產(chǎn)權(quán)，擴(kuò)充了知識產(chǎn)權(quán)的范圍;三是作為一項(xiàng)試點(diǎn)政策，先進(jìn)行試點(diǎn)。如果試點(diǎn)取得成功，將作為一項(xiàng)政策予以施行。據(jù)了解，經(jīng)過幾年的試點(diǎn)，上海只有一個區(qū)完全落實(shí)了這一試點(diǎn)政策，開展了專利使用權(quán)出資試點(diǎn)。為何其他區(qū)沒有實(shí)施這一政策?是因?yàn)闆]有人提出申請而沒有落實(shí)，還是不接受這一做法而不落實(shí)?目前不得而知。

　　湖南省科學(xué)技術(shù)廳、湖南省工商行政管理局和湖南省知識產(chǎn)權(quán)局于2014年12月9日印發(fā)了《關(guān)于支持以專利使用權(quán)出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》，對專利使用權(quán)出資做出了專門規(guī)定。該規(guī)定共七條，規(guī)定了專利使用權(quán)出資登記的條件、程序等，并規(guī)定試行2年。根據(jù)該規(guī)定，專利權(quán)人以專利使用權(quán)出資，必須以在中國境內(nèi)以獨(dú)占實(shí)施許可方式，由有資質(zhì)的專業(yè)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估作價，而且要求該專利能為被投資企業(yè)持續(xù)獲利。對于湖南省的試點(diǎn)情況，我們試圖聯(lián)系有關(guān)人員，但沒有獲得有關(guān)結(jié)果。不過，從網(wǎng)上查閱有關(guān)資料，并沒有看到新的規(guī)定出臺。也就是說，到2016年12月試點(diǎn)期結(jié)束，該文件失效了。據(jù)此可以推斷，其實(shí)施效果不理想，有可能與上海一樣，該政策放空了。

　　鏈接：

　　《關(guān)于支持以專利使用權(quán)出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》

　　一、專利使用權(quán)是專利權(quán)人使用該項(xiàng)專利應(yīng)用于生產(chǎn)并獲得收益的權(quán)利，屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。專利使用權(quán)出資是將其作為資本進(jìn)行投資，與資金投資方提供的資金共同投資入股。

　　二、在登記注冊公司時允許專利權(quán)人用專利使用權(quán)作價出資，入股比例不受限制，促進(jìn)財產(chǎn)性權(quán)利轉(zhuǎn)化為資本。

　　三、用專利使用權(quán)作價出資登記注冊公司應(yīng)該具備以下條件：

　　(一)對用于出資的專利使用權(quán)由有資質(zhì)的專業(yè)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估作價，并不得高估或者低估作價;

　　(二)專利許可方式為在中國境內(nèi)獨(dú)占許可，即雙方應(yīng)簽訂獨(dú)占專利實(shí)施許可合同，包括專利權(quán)人在內(nèi)的任何第三方都不得具有對該項(xiàng)專利技術(shù)的使用權(quán);

　　(三)以專利使用權(quán)出資方具有持續(xù)獲取與所在公司業(yè)務(wù)發(fā)展相關(guān)專利的能力;

　　(四)符合登記注冊公司相關(guān)規(guī)定。

　　四、各級專利主管部門應(yīng)加強(qiáng)對以專利使用權(quán)出資有關(guān)事項(xiàng)的監(jiān)管，對出資方提交的以下資料進(jìn)行有效性審查：

　　(一)專利登記簿副本;

　　(二)專利實(shí)施許可合同;

　　(三)專利實(shí)施許可合同備案證明。

　　五、按時繳納專利年費(fèi)，保持專利權(quán)的有效性。

　　六、以專利使用權(quán)出資方可以用新的專利權(quán)或?qū)＠褂脵?quán)作價用于公司資本維持。

　　七、本規(guī)定試行期2年。

　　《廣東省促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化條例》第九條第二款規(guī)定，鼓勵高等院校、科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)機(jī)構(gòu)將與科技成果轉(zhuǎn)化相關(guān)的固定資產(chǎn)以及科技成果等無形資產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)入股組建科技成果轉(zhuǎn)化實(shí)體。至于怎么鼓勵，無形資產(chǎn)使用權(quán)如何投資，該條例沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定，也沒有看到有關(guān)的實(shí)施細(xì)則。據(jù)此也可以作出判斷，無形資產(chǎn)使用權(quán)入股組建實(shí)體沒有操作，即使有操作，也不會很多。

　　專利使用權(quán)一般由以下四個維度構(gòu)成：時間、區(qū)域、領(lǐng)域、方式。時間維度是指專利的使用年限，不得超過其有效期限。區(qū)域維度，也稱空間維度，是對它的使用區(qū)域是否做出限定，做出怎樣的限定。領(lǐng)域維度也是對專利使用權(quán)的使用領(lǐng)域是否做出限定。方式維度是指獨(dú)占許可、排他許可還是普通使用等。從上述四個維度對專利使用權(quán)進(jìn)行分割，每一個維度的限定都會影響該專利使用權(quán)的價值，這四個維度不同，該專利使用權(quán)的價值也不同。因此，專利使用權(quán)的價值，是由上述四個維度共同決定的，而這四個維度共同決定了該專利使用權(quán)的作價金額大小。

　　上海、廣東對專利使用權(quán)作價出資沒有做出具體規(guī)定，而湖南省對專利使用權(quán)作價出資做出了專門規(guī)定，并對專利使用權(quán)的區(qū)域、方式進(jìn)行了規(guī)定，但沒有規(guī)定專利使用權(quán)的實(shí)施許可年限和使用領(lǐng)域。

　　三、國家政策是否支持專利使用權(quán)作價投資?

　　財政部、國家稅務(wù)總局于2016年9月20日發(fā)布的《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》(財稅〔2016〕101號)第三條第(四)款規(guī)定，技術(shù)成果投資入股，是指納稅人將技術(shù)成果所有權(quán)讓渡給被投資企業(yè)、取得該企業(yè)股票(權(quán))的行為。也就是說，企業(yè)或個人以專利使用權(quán)作價投資，不可享受企業(yè)所得稅或個人所得稅遞延納稅政策。不過，企業(yè)以專利使用權(quán)作價投資，也是技術(shù)轉(zhuǎn)讓范疇，符合《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點(diǎn)政策推廣到全國范圍實(shí)施的通知》(財稅〔2015〕116號)規(guī)定的，即以5年及以上專利使用權(quán)作價投資，股東可以享受減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠。

　　企業(yè)以專利使用權(quán)作價投資，從所獲得的股權(quán)中提取一定比例或額度獎勵給科技人員，科技人員對所獲得的股權(quán)獎勵可否享受個稅遞延納稅政策?盡管目前政策文件沒有就此做出明確而具體的規(guī)定，但答案也應(yīng)該是否定的。財稅〔2016〕101號文第一條第(二)款第3項(xiàng)規(guī)定，“股權(quán)獎勵的標(biāo)的可以是技術(shù)成果投資入股到其他境內(nèi)居民企業(yè)所取得的股權(quán)”。其中的“技術(shù)成果投資入股”該如何理解?該文件的第三條第(四)款規(guī)定，技術(shù)成果投資入股是指以技術(shù)成果所有權(quán)讓渡給被投資企業(yè)，這排除了以專利使用權(quán)作價出資。在同一個文件中，對某一術(shù)語或提法有專門解釋的，該解釋應(yīng)該適用于整個文件。也就是說，企業(yè)以專利使用權(quán)作價出資不屬于該文件規(guī)定的“技術(shù)成果投資入股”，企業(yè)用以專利使用權(quán)作價出資所獲得的股權(quán)對科技人員進(jìn)行股權(quán)獎勵，不適用該文件規(guī)定，即不享受個稅遞延納稅優(yōu)惠。

　　《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化有關(guān)稅收政策的通知》(財稅字〔1999〕45號)規(guī)定，科研機(jī)構(gòu)、高等學(xué)校轉(zhuǎn)化職務(wù)科技成果以股份或出資比例等股權(quán)形式給予個人獎勵，獲獎人在取得股份、出資比例時，暫不繳納個人所得稅;取得按股份、出資比例分紅或轉(zhuǎn)讓股權(quán)、出資比例所得時，應(yīng)依法繳納個人所得稅。這一規(guī)定中的“轉(zhuǎn)化職務(wù)科技成果以股份或出資比例等股權(quán)形式”應(yīng)理解為以科技成果所有權(quán)作價出資，而不能理解為它包括以科技成果使用權(quán)作價出資。其原因在于，這一規(guī)定應(yīng)與《公司法》第二十七條第一款規(guī)定相一致。因此，可以認(rèn)為，科研機(jī)構(gòu)、高等學(xué)校以專利使用權(quán)作價投資取得股權(quán)或出資比例，對科研人員進(jìn)行股權(quán)獎勵，科研人員不能享受財稅字〔1999〕45號文規(guī)定的遞延納稅優(yōu)惠。

　　同時，稅收政策有一個顯著的特點(diǎn)，對每一項(xiàng)優(yōu)惠政策，都必須做出明確而具體的規(guī)定，不允許隨意解釋，或作延伸理解。國家政策法規(guī)文件對某一事項(xiàng)沒有明確規(guī)定的，可以認(rèn)為有關(guān)該事項(xiàng)的政策不存在。

　　總而言之，股東以專利使用權(quán)作價出資獲得股權(quán)或出資比例，并對科研人員給予股權(quán)獎勵的，對該股權(quán)獎勵，科研人員不可享受個稅遞延納稅優(yōu)惠。

　　四、以專利使用權(quán)作價投資有必要嗎?

　　通過前面分析，以專利使用權(quán)作價投資，法律上應(yīng)該沒有障礙，但目前政策上并不鼓勵。這也許是上海、廣東、湖南等地不叫好的原因之一。

　　從湖南省科學(xué)技術(shù)廳、湖南省工商行政管理局和湖南省知識產(chǎn)權(quán)局于2014年12月9日印發(fā)的《關(guān)于支持以專利使用權(quán)出資登記注冊公司的若干規(guī)定(試行)》看，以專利使用權(quán)作價投資，必須是中國境內(nèi)獨(dú)占實(shí)施許可，排除了專利權(quán)人自己實(shí)施該專利的權(quán)利。這一要求比較嚴(yán)格，這與以專利權(quán)作價投資有何不同?除了使用年限以外，與專利權(quán)作價投資沒有根本的區(qū)別了。股東保留該專利權(quán)有多大意義?有沒有必要?專利權(quán)人可將保留的專利權(quán)用于統(tǒng)計(jì)專利數(shù)量，進(jìn)行后續(xù)的開發(fā)等，但其價值很有限。然而，對被投資企業(yè)而言卻很不一樣，被投資企業(yè)不享有專利權(quán)，不能使用該專利權(quán)申請高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定等政策，不能用于申報國家和地方科技項(xiàng)目立項(xiàng)，不能用于對利用該專利開發(fā)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳推廣，其價值大打折扣。也就是說，對專利權(quán)人而言，以專利使用權(quán)作價投資的吸引力并不是很大，但對其他投資人而言，一般不太接受以專利使用權(quán)作價投資?？梢哉J(rèn)為，以專利使用權(quán)作價投資，該專利權(quán)的價值沒有得到充分利用，其潛能沒有得到充分的釋放?；蛘哒f，專利的價值可能有些浪費(fèi)了。我想，這可能就是上海、湖南等地該政策不叫好的根本原因。

　　有人認(rèn)為，以專利使用權(quán)作價投資的好處是可降低使用人的成本。但這是兩碼事。能否降低人的成本，取決于該企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)水平。生產(chǎn)技術(shù)水平高，或者具體一點(diǎn)講就是自動化、智能化水平高，在生產(chǎn)經(jīng)營中，所需要的人力會相對較少，當(dāng)然人力成本會有所降低。但這只與科技成果或知識產(chǎn)權(quán)作價投資有關(guān)，與以專利使用權(quán)作價投資沒有直接關(guān)系。以專利使用權(quán)作價投資應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)作價投資相比較，即以專利使用權(quán)作價投資好還是以專利權(quán)作價投資好。顯然，以專利權(quán)作價投資更好。只有在特定情況下，可以選擇以專利使用權(quán)作價投資。

　　總之，以專利使用權(quán)作價投資，可以作為一種選項(xiàng)，不排斥這樣的做法，但對此不必鼓勵，更沒必要花較大的力氣去推動。

　　五、以專利使用權(quán)作價投資可與土地使用權(quán)作價投資類比嗎?

　　朋友與我們進(jìn)一步討論，以專利使用權(quán)作價投資可否與以土地使用權(quán)作價投資進(jìn)行類比。我們認(rèn)為這兩者不具有可比性。專利等知識產(chǎn)權(quán)是無形資產(chǎn)，而土地是有形資產(chǎn)。由于我國土地是國家所有，企業(yè)和個人對土地可享有使用權(quán)，不享有所有權(quán)。正因?yàn)槿绱?，凡取得一定年限的土地使用?quán)的，國家有關(guān)部門會頒發(fā)土地使用權(quán)證。這個證書是唯一的，只有時間和級差兩個維度。但如前面分析的，專利使用權(quán)有時間、區(qū)域、領(lǐng)域和方式四個維度，專利權(quán)人授予他人使用其專利權(quán)，可以簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。除獨(dú)占實(shí)施許可外，專利權(quán)人不僅自己可以使用該專利權(quán)，還可以許可他人使用。很顯然，兩者是不可以類比的。

　　不過，專利權(quán)、軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等都是知識產(chǎn)權(quán)，都是無形資產(chǎn)。軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)與專利使用權(quán)一樣，都可以作價投資。對于這些知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)，都可以采用時間、區(qū)域、領(lǐng)域和方式四個維度來對它們進(jìn)行評估作價。同樣的道理，對于軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)作價投資，建議不作限制或禁止，允許但不必刻意地鼓勵或推廣。

　　六、小結(jié)

　　本文通過對《公司法》有關(guān)規(guī)定的解析、地方實(shí)踐的調(diào)查和有關(guān)政策文件的導(dǎo)讀等，對專利使用權(quán)作價投資問題進(jìn)行了深入的分析，認(rèn)為雖在法律上是可行的，但地方的實(shí)踐遇冷，國家稅收政策不予以優(yōu)惠。同時，從時間、區(qū)域、領(lǐng)域和方式四個維度對專利使用權(quán)作價投資進(jìn)行分析，認(rèn)為這種做法對專利權(quán)人來說意義不大，但對其他投資人、被投資企業(yè)而言，基本上沒有吸引力。與以專利權(quán)投資相比，以專利使用權(quán)作價投資幾乎沒有優(yōu)勢可言，而且會浪費(fèi)專利權(quán)的價值。同樣的道理，這一結(jié)論對軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)都是適用的。因此，本文認(rèn)為，以知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)作價投資，不具有推廣意義，只有在特定情況下使用，國家政策法規(guī)不必對此做出限制或禁止，也不必大加鼓勵，更不必為此出臺專門的政策法規(guī)文件，以免浪費(fèi)寶貴的行政資源和政策資源。

　　【關(guān)于作者】

　　吳壽仁，上海市科學(xué)技術(shù)委員會體制改革與法規(guī)處原處長，上海市計(jì)劃生育科學(xué)研究所黨委副書記，《科技成果轉(zhuǎn)化操作實(shí)務(wù)》《科技成果轉(zhuǎn)化疑解》和《科技成果轉(zhuǎn)化政策導(dǎo)讀》等書作者;吳靜以，上海財經(jīng)大學(xué)會計(jì)專業(yè)畢業(yè)，曾在福特汔車(中國)有限公司財務(wù)部任職，現(xiàn)為上海交通大學(xué)高級金融學(xué)院在讀MBA，已通過CPA六門科目的考試。