文/吳壽仁（上海市計(jì)劃生育科學(xué)研究所）

       《科技成果轉(zhuǎn)化熱點(diǎn)問(wèn)題解析》一文在《科技中國(guó)》雜志2017年第五期發(fā)表后，引起了方方面面的強(qiáng)烈反響，不少人表示讀后“很有啟發(fā)”“很及時(shí)，正用得著”“很實(shí)用”等。對(duì)于科技成果混合所有制問(wèn)題，有的立法專家認(rèn)為，混合所有制尚可探討，立法規(guī)定職務(wù)發(fā)明歸單位，屬于明確原始所有權(quán)；單位與科技人員共享，屬于單位對(duì)自己權(quán)利的處置，似無(wú)不妥，也不與法律沖突。也有政府部門人士認(rèn)為，《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》已經(jīng)將“三權(quán)”賦予單位，單位就可以以此激勵(lì)科技人員。仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)者。正因?yàn)檫@樣，筆者覺(jué)得有必要作進(jìn)一步的思考和闡述，通過(guò)交流互動(dòng)，將問(wèn)題分析透徹，以形成共識(shí)，消除誤解，進(jìn)而達(dá)到形成促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的合力。
       在上海理工大學(xué)太赫茲技術(shù)成果作價(jià)投資如何辦理工商注冊(cè)登記的過(guò)程中，對(duì)于如何將80%的技術(shù)股權(quán)登記在7名科技成果完成人名下，記得在2015年初上海市科委、教委、工商和稅務(wù)四個(gè)部門的有關(guān)處室負(fù)責(zé)人協(xié)調(diào)時(shí)，工商部門的同志提出了兩種處理辦法：一是將科技成果的權(quán)利由單位持有變更為單位與科技人員按份共有，再到工商部門辦理注冊(cè)登記；二是按照《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第四十五條的規(guī)定分兩步進(jìn)行，第一步以技術(shù)成果作價(jià)投資，取得技術(shù)股權(quán)，第二步將技術(shù)股權(quán)的80%獎(jiǎng)勵(lì)給科技人員，再辦理變更登記。當(dāng)時(shí)我們提出，第一種辦法于法無(wú)據(jù)，盡管現(xiàn)實(shí)中有這樣的做法，但我們認(rèn)為這種做法會(huì)留下隱患，存在法律風(fēng)險(xiǎn)，不利于新公司今后的健康發(fā)展。
       為什么將科技成果的權(quán)利變更為單位與科技人員按份共有存在法律風(fēng)險(xiǎn)呢？筆者從以下五個(gè)角度加以考察：科技人員是否可以取得職務(wù)科技成果的所有權(quán)或部分所有權(quán)？單位是否有權(quán)將由單位持有的職務(wù)科技成果變更為由單位和科技人員按份持有？單位將職務(wù)科技成果的權(quán)屬部分或全部轉(zhuǎn)移給科技人員是否屬于單位科技成果處置權(quán)下放的范疇？職務(wù)科技成果完成人享有獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的權(quán)利是否意味著他們可以享有與獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬權(quán)同等比例的所有權(quán)？職務(wù)科技成果完成人享有的股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)是否享有同等的股東權(quán)利？
       一、科技人員是否可以取得職務(wù)科技成果的所有權(quán)或部分所有權(quán)？
       筆者回答，不可以。因?yàn)閱挝慌c科技人員之間是雇傭與被雇傭的關(guān)系，即科技人員付出勞動(dòng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬——工資，這種法律關(guān)系受《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。
       筆者認(rèn)為，單位與科技人員之間的勞動(dòng)法律關(guān)系決定了科技人員不可以分享勞動(dòng)成果——職務(wù)科技成果。因?yàn)榭萍汲晒强萍既藛T執(zhí)行本單位工作任務(wù)，或者履行崗位職責(zé)所取得的，是科技人員的智力勞動(dòng)與單位提供的物質(zhì)、技術(shù)條件等生產(chǎn)資料相結(jié)合的產(chǎn)物，體現(xiàn)了單位的意志，并由單位承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)歸屬于單位，而單位將科技成果等勞動(dòng)成果轉(zhuǎn)化為收入，進(jìn)而支付給科技人員勞動(dòng)報(bào)酬，這樣才能完成從勞動(dòng)到勞動(dòng)報(bào)酬的轉(zhuǎn)化。退一步講，如果科技成果歸科技人員所有，就意味著勞動(dòng)成果歸勞動(dòng)者個(gè)人所有，這就不能將勞動(dòng)力轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)報(bào)酬。所以，職務(wù)科技成果不能歸職務(wù)科技成果完成人。
       假定單位與科技人員簽訂勞動(dòng)合同，并在勞動(dòng)合同中約定科技人員可以分享勞動(dòng)成果，以及分享比例，是否可以？只要充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)然可以，但這已經(jīng)超出了《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范疇。如果作出這樣的約定，單位與科技人員之間的勞動(dòng)關(guān)系就變成了一般的合作關(guān)系，即受《合同法》調(diào)整。這在一定程度上會(huì)造成法律關(guān)系的混亂。
       總之，勞動(dòng)法律關(guān)系的本質(zhì)是勞動(dòng)者讓渡勞動(dòng)力使用權(quán)，獲取勞動(dòng)報(bào)酬，這就決定了職務(wù)科技成果應(yīng)當(dāng)歸單位所有。
       退一步來(lái)講，科技人員要獲得自己的勞動(dòng)成果，一般有以下幾種情形：
       一是科技人員研究開(kāi)發(fā)的非職務(wù)科技成果歸科技人員。
       二是科技人員開(kāi)辦個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，由科技人員個(gè)人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，當(dāng)然也就獨(dú)享自己研究開(kāi)發(fā)的科技成果。
       三是科技人員與單位合作進(jìn)行研究開(kāi)發(fā)，且這種合作應(yīng)當(dāng)屬于非職務(wù)行為，即與科技人員履職無(wú)關(guān)，且根據(jù)《合同法》的規(guī)定，單位與科技人員對(duì)科技成果的歸屬無(wú)約定，或者約定不明確，科技成果歸研究者，或者雙方約定歸科技人員。
       四是單位將職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)讓給科技人員，但必須按照獨(dú)立交易的原則進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。
       前三種情況屬于原始所有權(quán)，第四種情況屬于繼受所得。
       綜上所述，科技人員不能享有職務(wù)科技成果的所有權(quán)，包括以職務(wù)科技成果申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，職務(wù)科技成果完成人不能登記為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，只能登記為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人等。否則，這無(wú)意中侵犯了單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
       二、單位是否有權(quán)將由單位持有的職務(wù)科技成果變更為由單位和科技人員按份持有？
       筆者回答，屬于以下三種情形之一的，可以變更。
       第一，單位將職務(wù)科技成果的全部或部分轉(zhuǎn)讓給科技人員，即科技人員按照獨(dú)立交易原則受讓，并向單位支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)用。
       第二，單位將科技成果的全部或部分贈(zèng)予給科技人員，但單位有權(quán)贈(zèng)予嗎？只有單位的所有權(quán)人才有權(quán)贈(zèng)予，單位的管理者或經(jīng)營(yíng)者無(wú)權(quán)贈(zèng)予。國(guó)家設(shè)立的高校院所的所有權(quán)歸國(guó)家，只有國(guó)家可以作出贈(zèng)予的決定，即國(guó)家通過(guò)立法作出規(guī)定，明確符合一定的條件并通過(guò)一定的程序決定贈(zèng)予科技人員，單位負(fù)責(zé)人無(wú)權(quán)決定贈(zèng)予。如果單位不是國(guó)家設(shè)立的，而是由自然人投資設(shè)立的，也只能由投資設(shè)立該單位的所有權(quán)人才有權(quán)贈(zèng)予，它的經(jīng)營(yíng)者或者管理者是無(wú)權(quán)贈(zèng)予的。如果單位的經(jīng)營(yíng)者或管理者將職務(wù)科技成果贈(zèng)予給科技人員了，單位的所有權(quán)人可以追究經(jīng)營(yíng)者或管理者的責(zé)任。換句話說(shuō)，國(guó)家設(shè)立的高校院所將職務(wù)科技成果贈(zèng)予給科技人員，高校院所的主管部門、紀(jì)檢監(jiān)察部門等可以追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。
       第三，糾正，即將原本應(yīng)屬于科技人員的，變更為科技人員名下，但應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證明材料。目前有些單位出具相關(guān)文件向知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)將科技成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一定份額變更為科技人員，知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)辦理了變更登記手續(xù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)之所以辦理變更登記，是因?yàn)閼{單位出具的文件就認(rèn)為單位的所有權(quán)人已經(jīng)同意，但是否真正經(jīng)過(guò)單位的所有權(quán)人的同意，知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)無(wú)從考察，也不會(huì)去考察，其風(fēng)險(xiǎn)就由單位的負(fù)責(zé)人承擔(dān)。
       顯然，前述的太赫茲技術(shù)成果作價(jià)投資的案例中，工商部門提出的第一種解決辦法不符合上述三種情形的任何一種，因而將單位持有的科技成果變更為單位與科技人員按份持有于法無(wú)據(jù)，于理不合。這就存在法律風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致科技人員不當(dāng)?shù)美?br />        三、單位將職務(wù)科技成果的權(quán)屬部分或全部轉(zhuǎn)移給科技人員是否屬于單位科技成果權(quán)的處置權(quán)下放的范疇？
       筆者回答，不是。單位相關(guān)負(fù)責(zé)人存在瀆職風(fēng)險(xiǎn)。
       科技成果的處置權(quán)是指最終處置科技成果的權(quán)利，包括放棄科技成果的權(quán)利，將科技成果的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，或?qū)⑺氖褂脵?quán)、占有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，或者將科技成果質(zhì)押給他人等。處置科技成果必須符合法律規(guī)定或科技成果所有人的意志，否則將承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。
       “持有”不等于“所有”，國(guó)家設(shè)立的高校院所持有的職務(wù)科技成果是國(guó)有無(wú)形資產(chǎn)，盡管由其持有，知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬于該單位，是因法律授權(quán)歸其所有，但真正的所有權(quán)是國(guó)家，高校院校必須依法處置。
       《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第十八條規(guī)定，國(guó)家設(shè)立的研究開(kāi)發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校對(duì)其持有的科技成果，可以自主決定轉(zhuǎn)讓、許可或者作價(jià)投資。這一規(guī)定可以理解為：
       １．國(guó)家設(shè)立的高校院所有權(quán)處置其持有的科技成果，不需政府有關(guān)部門審批，這是法律對(duì)高校院所作出的授權(quán)；
       ２．處置方式是轉(zhuǎn)讓、許可或者作價(jià)投資，當(dāng)然也包括《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》規(guī)定的其他方式，如以科技成果作為合作條件等；
       ３．處置必須符合法律規(guī)定，即“應(yīng)當(dāng)通過(guò)協(xié)議定價(jià)、在技術(shù)交易市場(chǎng)掛牌交易、拍賣等方式確定價(jià)格”。這實(shí)際上排除了高校院所將科技成果無(wú)償贈(zèng)予給他人，包括贈(zèng)予給科技人員。也就是說(shuō)，高校院所不能將科技成果贈(zèng)送給科技人員。
       《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條規(guī)定，國(guó)家設(shè)立的研究開(kāi)發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校所取得的職務(wù)科技成果，完成人和參加人在不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬的前提下，可以根據(jù)與本單位的協(xié)議進(jìn)行該項(xiàng)科技成果的轉(zhuǎn)化，并享有協(xié)議規(guī)定的權(quán)益。其中，“不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬”是否意味著“職務(wù)科技成果權(quán)屬歸單位”這一原則不可隨意改變呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)是如此。否則，只需將科技成果權(quán)屬的全部或部分轉(zhuǎn)移給完成人和參加人，就可以充分發(fā)揮職務(wù)科技成果的完成人和參與人的積極性和主動(dòng)性，就有利于科技成果轉(zhuǎn)化，那法律何必強(qiáng)調(diào)不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬呢。
       顯然，實(shí)行與科技人員共有科技成果，或者將科技成果所有權(quán)變更為單位與科技人員共有，不屬于國(guó)家下放科技成果處置權(quán)的范疇。下放處置權(quán)的核心是高校院所處置科技成果時(shí)，不需主管部門和相關(guān)部門的審批或備案。
       《上海市促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化條例》在起草過(guò)程中，也曾考慮設(shè)定科技成果共有條款，允許科技成果完成單位依法與職務(wù)科技成果完成人約定科技成果共有方案并進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬登記。但在征求專家意見(jiàn)時(shí)，一些專家反對(duì)這一條款。這些專家中有的曾擔(dān)任高校院所的負(fù)責(zé)人，他們認(rèn)為，職務(wù)科技成果歸單位所有這一原則不能改變。職務(wù)科技成果是體現(xiàn)單位的意志，由單位投入物質(zhì)技術(shù)條件和相關(guān)資源，組織科研人員研究開(kāi)發(fā)取得的，并由單位承擔(dān)責(zé)任，因而應(yīng)該歸屬于單位。而以科技人員出身的專家認(rèn)為共有有利于科技成果轉(zhuǎn)化。專家的背景不同，對(duì)共有的觀點(diǎn)也截然不同。因沒(méi)有形成共識(shí)，且在法理上講不通，在提交審議時(shí)這一條款就被刪掉了。
       四、職務(wù)科技成果完成人享有獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的權(quán)利是否意味著他們可以享有與獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬權(quán)同等比例的所有權(quán)？
       筆者回答，不是。這可能引發(fā)納稅風(fēng)險(xiǎn)。
       科技成果的所有權(quán)包括占有權(quán)、處置權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)四項(xiàng)權(quán)能，根據(jù)《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第十八條和第四十三條規(guī)定，科技成果的處置權(quán)和收益權(quán)歸單位。盡管職務(wù)科技成果完成人占有了職務(wù)科技成果，但根據(jù)《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第四十二條規(guī)定，包括科技成果完成人和參加人在內(nèi)的有關(guān)人員、職工不得擅自使用職務(wù)科技成果，也不得擅自轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓職務(wù)科技成果。
       根據(jù)《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第四十四條和第四十五條規(guī)定，職務(wù)科技成果完成人有獲得獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的權(quán)利，且國(guó)家設(shè)立的高校院所的職務(wù)科技成果完成人員應(yīng)當(dāng)獲得的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬不得低于科技成果轉(zhuǎn)化收益的50%，但這一獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬在性質(zhì)上屬于工資薪金，即勞動(dòng)報(bào)酬，是屬于單位對(duì)取得的科技成果轉(zhuǎn)化收益的再分配，即單位通過(guò)轉(zhuǎn)化科技成果取得了收益，再?gòu)脑撌找嬷刑崛∫欢ū壤Ц督o科技人員勞動(dòng)報(bào)酬，并不是表明科技人員享有了科技成果的收益權(quán)，更不能以此倒推為職務(wù)科技成果完成人可以享有同等份額的科技成果所有權(quán)。
       將獎(jiǎng)勵(lì)與報(bào)酬權(quán)（屬二次分配）等同于科技成果的收益權(quán)（即一次分配）是混淆了一次分配與二次分配，而將科技成果的收益權(quán)（所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能）等同于科技成果所有權(quán)是混淆了所有權(quán)與其四項(xiàng)權(quán)能的概念，如果將獎(jiǎng)勵(lì)與報(bào)酬權(quán)等同于科技成果所有權(quán)那就大錯(cuò)特錯(cuò)了，前者是工資薪金，屬于勞動(dòng)報(bào)酬，應(yīng)按工資薪金繳納個(gè)人所得稅，后者是投資收益，屬于財(cái)產(chǎn)性收益，應(yīng)按轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)繳納個(gè)人所得稅。
       五、職務(wù)科技成果完成人享有的股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)是否享有同等的股東權(quán)利？
       筆者回答，不是。這一問(wèn)題處理不好，會(huì)引發(fā)新公司的治理風(fēng)險(xiǎn)。
       股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利，即財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括分紅權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等，在性質(zhì)上屬于勞動(dòng)報(bào)酬，但股權(quán)的人身權(quán)，如投票權(quán)，應(yīng)當(dāng)保留在單位手里，即原則上科技人員不能決定科技成果如何轉(zhuǎn)化，與誰(shuí)合作進(jìn)行轉(zhuǎn)化等，但在轉(zhuǎn)化過(guò)程中又必須給予必要的協(xié)助和配合。
       在科技成果作價(jià)投資形成股份或出資比例以后，單位再將所形成的股份或出資比例提取一定比例獎(jiǎng)勵(lì)給科技人員，單位保留的股份或出資比例較少，甚至低于50%，在所投資的企業(yè)里如果完全按照股份或出資比例進(jìn)行投票，則因技術(shù)股比較分散，單位的話語(yǔ)權(quán)就大大降低了，有可能不利于科技成果轉(zhuǎn)化。在這種情況下，投資各方可以在公司章程、投資協(xié)議中對(duì)科技人員所持股權(quán)的人身權(quán)如投票權(quán)，作出一定的限制，或者在科技成果轉(zhuǎn)化階段，由單位統(tǒng)一行使，以降低新公司的治理風(fēng)險(xiǎn)。這樣做有利于科技成果轉(zhuǎn)化的投資者與科技成果出資人盡快形成共識(shí)，縮短溝通過(guò)程，降低溝通成本，進(jìn)而有利于科技成果的轉(zhuǎn)化。
       如果科技成果作價(jià)出資所形成的股份占比不高，或者出資比例不大，骨干科技人員在科技成果轉(zhuǎn)化中起主導(dǎo)作用，能夠代表科技成果出資方與投資者協(xié)商，則沒(méi)有必要對(duì)科技人員所持股權(quán)的人身權(quán)作出限制。但對(duì)于像上海理工大學(xué)太赫茲技術(shù)成果作價(jià)出資案例中，技術(shù)成果作價(jià)出資比例高達(dá)90%，且其中80%的股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)給科技人員，即科技人員在新公司中占有股權(quán)72%，此時(shí)對(duì)新成立的太赫茲科技公司的治理方式作出約定就顯得很有必要了。這一點(diǎn)筆者在《科技成果轉(zhuǎn)化操作實(shí)務(wù)》一書(shū)中已經(jīng)作了分析。
       通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為，科技成果混合所有制在法理上講不通，于法無(wú)據(jù)，長(zhǎng)期來(lái)看不一定有助于科技成果轉(zhuǎn)化。

【關(guān)于作者】
吳壽仁：上海市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)體制改革與法制處原處長(zhǎng)，現(xiàn)任上海市計(jì)劃生育科學(xué)研究所黨委副書(shū)記，《科技成果轉(zhuǎn)化操作實(shí)務(wù)》一書(shū)作者。