文/吳壽仁（上海市計劃生育科學研究所）

       《科技成果轉(zhuǎn)化熱點問題解析》一文在《科技中國》雜志2017年第五期發(fā)表后，引起了方方面面的強烈反響，不少人表示讀后“很有啟發(fā)”“很及時，正用得著”“很實用”等。對于科技成果混合所有制問題，有的立法專家認為，混合所有制尚可探討，立法規(guī)定職務(wù)發(fā)明歸單位，屬于明確原始所有權(quán)；單位與科技人員共享，屬于單位對自己權(quán)利的處置，似無不妥，也不與法律沖突。也有政府部門人士認為，《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》已經(jīng)將“三權(quán)”賦予單位，單位就可以以此激勵科技人員。仁者見仁，智者見者。正因為這樣，筆者覺得有必要作進一步的思考和闡述，通過交流互動，將問題分析透徹，以形成共識，消除誤解，進而達到形成促進科技成果轉(zhuǎn)化的合力。
       在上海理工大學太赫茲技術(shù)成果作價投資如何辦理工商注冊登記的過程中，對于如何將80%的技術(shù)股權(quán)登記在7名科技成果完成人名下，記得在2015年初上海市科委、教委、工商和稅務(wù)四個部門的有關(guān)處室負責人協(xié)調(diào)時，工商部門的同志提出了兩種處理辦法：一是將科技成果的權(quán)利由單位持有變更為單位與科技人員按份共有，再到工商部門辦理注冊登記；二是按照《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第四十五條的規(guī)定分兩步進行，第一步以技術(shù)成果作價投資，取得技術(shù)股權(quán)，第二步將技術(shù)股權(quán)的80%獎勵給科技人員，再辦理變更登記。當時我們提出，第一種辦法于法無據(jù)，盡管現(xiàn)實中有這樣的做法，但我們認為這種做法會留下隱患，存在法律風險，不利于新公司今后的健康發(fā)展。
       為什么將科技成果的權(quán)利變更為單位與科技人員按份共有存在法律風險呢？筆者從以下五個角度加以考察：科技人員是否可以取得職務(wù)科技成果的所有權(quán)或部分所有權(quán)？單位是否有權(quán)將由單位持有的職務(wù)科技成果變更為由單位和科技人員按份持有？單位將職務(wù)科技成果的權(quán)屬部分或全部轉(zhuǎn)移給科技人員是否屬于單位科技成果處置權(quán)下放的范疇？職務(wù)科技成果完成人享有獎勵和報酬的權(quán)利是否意味著他們可以享有與獎勵和報酬權(quán)同等比例的所有權(quán)？職務(wù)科技成果完成人享有的股權(quán)獎勵是否享有同等的股東權(quán)利？
       一、科技人員是否可以取得職務(wù)科技成果的所有權(quán)或部分所有權(quán)？
       筆者回答，不可以。因為單位與科技人員之間是雇傭與被雇傭的關(guān)系，即科技人員付出勞動獲得勞動報酬——工資，這種法律關(guān)系受《勞動法》與《勞動合同法》調(diào)整。
       筆者認為，單位與科技人員之間的勞動法律關(guān)系決定了科技人員不可以分享勞動成果——職務(wù)科技成果。因為科技成果是科技人員執(zhí)行本單位工作任務(wù)，或者履行崗位職責所取得的，是科技人員的智力勞動與單位提供的物質(zhì)、技術(shù)條件等生產(chǎn)資料相結(jié)合的產(chǎn)物，體現(xiàn)了單位的意志，并由單位承擔責任，應(yīng)當歸屬于單位，而單位將科技成果等勞動成果轉(zhuǎn)化為收入，進而支付給科技人員勞動報酬，這樣才能完成從勞動到勞動報酬的轉(zhuǎn)化。退一步講，如果科技成果歸科技人員所有，就意味著勞動成果歸勞動者個人所有，這就不能將勞動力轉(zhuǎn)化為勞動報酬。所以，職務(wù)科技成果不能歸職務(wù)科技成果完成人。
       假定單位與科技人員簽訂勞動合同，并在勞動合同中約定科技人員可以分享勞動成果，以及分享比例，是否可以？只要充分體現(xiàn)了當事人的意思自治，當然可以，但這已經(jīng)超出了《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整范疇。如果作出這樣的約定，單位與科技人員之間的勞動關(guān)系就變成了一般的合作關(guān)系，即受《合同法》調(diào)整。這在一定程度上會造成法律關(guān)系的混亂。
       總之，勞動法律關(guān)系的本質(zhì)是勞動者讓渡勞動力使用權(quán)，獲取勞動報酬，這就決定了職務(wù)科技成果應(yīng)當歸單位所有。
       退一步來講，科技人員要獲得自己的勞動成果，一般有以下幾種情形：
       一是科技人員研究開發(fā)的非職務(wù)科技成果歸科技人員。
       二是科技人員開辦個人獨資企業(yè)，由科技人員個人承擔無限連帶責任，當然也就獨享自己研究開發(fā)的科技成果。
       三是科技人員與單位合作進行研究開發(fā)，且這種合作應(yīng)當屬于非職務(wù)行為，即與科技人員履職無關(guān)，且根據(jù)《合同法》的規(guī)定，單位與科技人員對科技成果的歸屬無約定，或者約定不明確，科技成果歸研究者，或者雙方約定歸科技人員。
       四是單位將職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)讓給科技人員，但必須按照獨立交易的原則進行轉(zhuǎn)讓。
       前三種情況屬于原始所有權(quán)，第四種情況屬于繼受所得。
       綜上所述，科技人員不能享有職務(wù)科技成果的所有權(quán)，包括以職務(wù)科技成果申請知識產(chǎn)權(quán)，職務(wù)科技成果完成人不能登記為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，只能登記為知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)明人或設(shè)計人等。否則，這無意中侵犯了單位的知識產(chǎn)權(quán)。
       二、單位是否有權(quán)將由單位持有的職務(wù)科技成果變更為由單位和科技人員按份持有？
       筆者回答，屬于以下三種情形之一的，可以變更。
       第一，單位將職務(wù)科技成果的全部或部分轉(zhuǎn)讓給科技人員，即科技人員按照獨立交易原則受讓，并向單位支付轉(zhuǎn)讓費用。
       第二，單位將科技成果的全部或部分贈予給科技人員，但單位有權(quán)贈予嗎？只有單位的所有權(quán)人才有權(quán)贈予，單位的管理者或經(jīng)營者無權(quán)贈予。國家設(shè)立的高校院所的所有權(quán)歸國家，只有國家可以作出贈予的決定，即國家通過立法作出規(guī)定，明確符合一定的條件并通過一定的程序決定贈予科技人員，單位負責人無權(quán)決定贈予。如果單位不是國家設(shè)立的，而是由自然人投資設(shè)立的，也只能由投資設(shè)立該單位的所有權(quán)人才有權(quán)贈予，它的經(jīng)營者或者管理者是無權(quán)贈予的。如果單位的經(jīng)營者或管理者將職務(wù)科技成果贈予給科技人員了，單位的所有權(quán)人可以追究經(jīng)營者或管理者的責任。換句話說，國家設(shè)立的高校院所將職務(wù)科技成果贈予給科技人員，高校院所的主管部門、紀檢監(jiān)察部門等可以追究相關(guān)責任人的責任。
       第三，糾正，即將原本應(yīng)屬于科技人員的，變更為科技人員名下，但應(yīng)當提供相關(guān)證明材料。目前有些單位出具相關(guān)文件向知識產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)申請將科技成果的知識產(chǎn)權(quán)的一定份額變更為科技人員，知識產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)辦理了變更登記手續(xù)。知識產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)之所以辦理變更登記，是因為憑單位出具的文件就認為單位的所有權(quán)人已經(jīng)同意，但是否真正經(jīng)過單位的所有權(quán)人的同意，知識產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)無從考察，也不會去考察，其風險就由單位的負責人承擔。
       顯然，前述的太赫茲技術(shù)成果作價投資的案例中，工商部門提出的第一種解決辦法不符合上述三種情形的任何一種，因而將單位持有的科技成果變更為單位與科技人員按份持有于法無據(jù)，于理不合。這就存在法律風險，可能導(dǎo)致科技人員不當?shù)美?br />        三、單位將職務(wù)科技成果的權(quán)屬部分或全部轉(zhuǎn)移給科技人員是否屬于單位科技成果權(quán)的處置權(quán)下放的范疇？
       筆者回答，不是。單位相關(guān)負責人存在瀆職風險。
       科技成果的處置權(quán)是指最終處置科技成果的權(quán)利，包括放棄科技成果的權(quán)利，將科技成果的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，或?qū)⑺氖褂脵?quán)、占有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，或者將科技成果質(zhì)押給他人等。處置科技成果必須符合法律規(guī)定或科技成果所有人的意志，否則將承擔侵權(quán)的法律責任。
       “持有”不等于“所有”，國家設(shè)立的高校院所持有的職務(wù)科技成果是國有無形資產(chǎn)，盡管由其持有，知識產(chǎn)權(quán)歸屬于該單位，是因法律授權(quán)歸其所有，但真正的所有權(quán)是國家，高校院校必須依法處置。
       《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第十八條規(guī)定，國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校對其持有的科技成果，可以自主決定轉(zhuǎn)讓、許可或者作價投資。這一規(guī)定可以理解為：
       １．國家設(shè)立的高校院所有權(quán)處置其持有的科技成果，不需政府有關(guān)部門審批，這是法律對高校院所作出的授權(quán)；
       ２．處置方式是轉(zhuǎn)讓、許可或者作價投資，當然也包括《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》規(guī)定的其他方式，如以科技成果作為合作條件等；
       ３．處置必須符合法律規(guī)定，即“應(yīng)當通過協(xié)議定價、在技術(shù)交易市場掛牌交易、拍賣等方式確定價格”。這實際上排除了高校院所將科技成果無償贈予給他人，包括贈予給科技人員。也就是說，高校院所不能將科技成果贈送給科技人員。
       《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條規(guī)定，國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校所取得的職務(wù)科技成果，完成人和參加人在不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬的前提下，可以根據(jù)與本單位的協(xié)議進行該項科技成果的轉(zhuǎn)化，并享有協(xié)議規(guī)定的權(quán)益。其中，“不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬”是否意味著“職務(wù)科技成果權(quán)屬歸單位”這一原則不可隨意改變呢？筆者認為，應(yīng)是如此。否則，只需將科技成果權(quán)屬的全部或部分轉(zhuǎn)移給完成人和參加人，就可以充分發(fā)揮職務(wù)科技成果的完成人和參與人的積極性和主動性，就有利于科技成果轉(zhuǎn)化，那法律何必強調(diào)不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬呢。
       顯然，實行與科技人員共有科技成果，或者將科技成果所有權(quán)變更為單位與科技人員共有，不屬于國家下放科技成果處置權(quán)的范疇。下放處置權(quán)的核心是高校院所處置科技成果時，不需主管部門和相關(guān)部門的審批或備案。
       《上海市促進科技成果轉(zhuǎn)化條例》在起草過程中，也曾考慮設(shè)定科技成果共有條款，允許科技成果完成單位依法與職務(wù)科技成果完成人約定科技成果共有方案并進行知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬登記。但在征求專家意見時，一些專家反對這一條款。這些專家中有的曾擔任高校院所的負責人，他們認為，職務(wù)科技成果歸單位所有這一原則不能改變。職務(wù)科技成果是體現(xiàn)單位的意志，由單位投入物質(zhì)技術(shù)條件和相關(guān)資源，組織科研人員研究開發(fā)取得的，并由單位承擔責任，因而應(yīng)該歸屬于單位。而以科技人員出身的專家認為共有有利于科技成果轉(zhuǎn)化。專家的背景不同，對共有的觀點也截然不同。因沒有形成共識，且在法理上講不通，在提交審議時這一條款就被刪掉了。
       四、職務(wù)科技成果完成人享有獎勵和報酬的權(quán)利是否意味著他們可以享有與獎勵和報酬權(quán)同等比例的所有權(quán)？
       筆者回答，不是。這可能引發(fā)納稅風險。
       科技成果的所有權(quán)包括占有權(quán)、處置權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)四項權(quán)能，根據(jù)《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第十八條和第四十三條規(guī)定，科技成果的處置權(quán)和收益權(quán)歸單位。盡管職務(wù)科技成果完成人占有了職務(wù)科技成果，但根據(jù)《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第四十二條規(guī)定，包括科技成果完成人和參加人在內(nèi)的有關(guān)人員、職工不得擅自使用職務(wù)科技成果，也不得擅自轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓職務(wù)科技成果。
       根據(jù)《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第四十四條和第四十五條規(guī)定，職務(wù)科技成果完成人有獲得獎勵和報酬的權(quán)利，且國家設(shè)立的高校院所的職務(wù)科技成果完成人員應(yīng)當獲得的獎勵和報酬不得低于科技成果轉(zhuǎn)化收益的50%，但這一獎勵和報酬在性質(zhì)上屬于工資薪金，即勞動報酬，是屬于單位對取得的科技成果轉(zhuǎn)化收益的再分配，即單位通過轉(zhuǎn)化科技成果取得了收益，再從該收益中提取一定比例支付給科技人員勞動報酬，并不是表明科技人員享有了科技成果的收益權(quán)，更不能以此倒推為職務(wù)科技成果完成人可以享有同等份額的科技成果所有權(quán)。
       將獎勵與報酬權(quán)（屬二次分配）等同于科技成果的收益權(quán)（即一次分配）是混淆了一次分配與二次分配，而將科技成果的收益權(quán)（所有權(quán)的一項權(quán)能）等同于科技成果所有權(quán)是混淆了所有權(quán)與其四項權(quán)能的概念，如果將獎勵與報酬權(quán)等同于科技成果所有權(quán)那就大錯特錯了，前者是工資薪金，屬于勞動報酬，應(yīng)按工資薪金繳納個人所得稅，后者是投資收益，屬于財產(chǎn)性收益，應(yīng)按轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)繳納個人所得稅。
       五、職務(wù)科技成果完成人享有的股權(quán)獎勵是否享有同等的股東權(quán)利？
       筆者回答，不是。這一問題處理不好，會引發(fā)新公司的治理風險。
       股權(quán)獎勵體現(xiàn)的是經(jīng)濟上的權(quán)利，即財產(chǎn)權(quán)，包括分紅權(quán)和剩余財產(chǎn)分配權(quán)等，在性質(zhì)上屬于勞動報酬，但股權(quán)的人身權(quán)，如投票權(quán)，應(yīng)當保留在單位手里，即原則上科技人員不能決定科技成果如何轉(zhuǎn)化，與誰合作進行轉(zhuǎn)化等，但在轉(zhuǎn)化過程中又必須給予必要的協(xié)助和配合。
       在科技成果作價投資形成股份或出資比例以后，單位再將所形成的股份或出資比例提取一定比例獎勵給科技人員，單位保留的股份或出資比例較少，甚至低于50%，在所投資的企業(yè)里如果完全按照股份或出資比例進行投票，則因技術(shù)股比較分散，單位的話語權(quán)就大大降低了，有可能不利于科技成果轉(zhuǎn)化。在這種情況下，投資各方可以在公司章程、投資協(xié)議中對科技人員所持股權(quán)的人身權(quán)如投票權(quán)，作出一定的限制，或者在科技成果轉(zhuǎn)化階段，由單位統(tǒng)一行使，以降低新公司的治理風險。這樣做有利于科技成果轉(zhuǎn)化的投資者與科技成果出資人盡快形成共識，縮短溝通過程，降低溝通成本，進而有利于科技成果的轉(zhuǎn)化。
       如果科技成果作價出資所形成的股份占比不高，或者出資比例不大，骨干科技人員在科技成果轉(zhuǎn)化中起主導(dǎo)作用，能夠代表科技成果出資方與投資者協(xié)商，則沒有必要對科技人員所持股權(quán)的人身權(quán)作出限制。但對于像上海理工大學太赫茲技術(shù)成果作價出資案例中，技術(shù)成果作價出資比例高達90%，且其中80%的股權(quán)獎勵給科技人員，即科技人員在新公司中占有股權(quán)72%，此時對新成立的太赫茲科技公司的治理方式作出約定就顯得很有必要了。這一點筆者在《科技成果轉(zhuǎn)化操作實務(wù)》一書中已經(jīng)作了分析。
       通過以上分析，筆者認為，科技成果混合所有制在法理上講不通，于法無據(jù)，長期來看不一定有助于科技成果轉(zhuǎn)化。

【關(guān)于作者】
吳壽仁：上海市科學技術(shù)委員會體制改革與法制處原處長，現(xiàn)任上海市計劃生育科學研究所黨委副書記，《科技成果轉(zhuǎn)化操作實務(wù)》一書作者。