文/吳壽仁(上海市科學(xué)學(xué)研究所)

　　一、案例基本情況

　　A大學(xué)的科研處長向筆者發(fā)來微信，咨詢以下問題：

　　科研處長：A大學(xué)的教授張三以兼職創(chuàng)業(yè)的方式開辦了B公司，張三完成了一項科技成果C，以A大學(xué)和B公司的名義聯(lián)合申請了專利D。現(xiàn)在B公司實施專利D，是否可由B公司花錢向A大學(xué)購買專利D的實施許可?

　　筆者：主要看雙方事先有否約定，如，有否約定B公司有無償使用權(quán)。如果沒有約定， B公司使用專利D，需要向A大學(xué)支付許可使用費。

　　科研處長：就是說，從理論上，B公司可以向A大學(xué)購買專利D的許可權(quán)，對吧?這樣不算關(guān)聯(lián)交易嗎(B公司是張三以兼職創(chuàng)業(yè)方式開辦的)?

　　筆者：這相當(dāng)于合作研發(fā)。

　　二、案例解析

　　本案例涉及以下5個關(guān)鍵詞或者政策點：

　　1.科研人員兼職。張三兼職創(chuàng)辦B公司應(yīng)符合《人力資源社會保障部關(guān)于支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》(人社部規(guī)〔2017〕4號)規(guī)定。根據(jù)該文件規(guī)定，張三在職創(chuàng)辦B公司，“應(yīng)該同時保證履行本單位崗位職責(zé)、完成本職工作”，并按照以下程序辦理：一是張三應(yīng)當(dāng)提出書面申請，并經(jīng)A大學(xué)同意;二是A大學(xué)應(yīng)當(dāng)將張三在職創(chuàng)辦企業(yè)的情況在單位內(nèi)部進行公示。創(chuàng)業(yè)項目涉及A大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)、科研成果的，A大學(xué)、張三和B公司三方須訂立協(xié)議，明確權(quán)益分配等內(nèi)容。根據(jù)《人力資源社會保障部關(guān)于進一步支持和鼓勵事業(yè)單位科研人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》(人社部發(fā)〔2019〕137號)規(guī)定，事業(yè)單位對科研人員在職創(chuàng)辦企業(yè)的申請，“在不影響完成本職工作的情況下，一般應(yīng)予同意，且不應(yīng)隨意撤銷或變更”;經(jīng)與人事關(guān)系所在單位協(xié)商一致，科研人員在職創(chuàng)辦企業(yè)期間，“可以實行相對靈活、彈性的工作時間”。農(nóng)業(yè)部對此做了更明確的規(guī)定?！掇r(nóng)業(yè)部深入實施〈中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法〉若干細則》(農(nóng)科教發(fā)〔2016〕7號)規(guī)定：“兼職人員須與所在單位和兼職單位簽訂三方協(xié)議，明確各方權(quán)利義務(wù)、服務(wù)期限、成果權(quán)益分配比例、薪酬標(biāo)準(zhǔn)等，兼職行為不得泄露本單位技術(shù)秘密，損害或侵占本單位合法權(quán)益。”但從本案例上述情況來看，A大學(xué)、張三和B公司沒有簽訂約定權(quán)益分配的協(xié)議。而且，張三兼職創(chuàng)辦B公司，很有可能沒有根據(jù)人社部規(guī)〔2017〕4號文規(guī)定提出書面申請，并經(jīng)A大學(xué)同意。

　　2.合作研發(fā)。張三以A大學(xué)和B公司的名義聯(lián)合申請了專利D，表明張三完成的科技成果C是由A大學(xué)和B公司合作開發(fā)完成的。從A大學(xué)科研處長介紹的情況看，張三完成科技成果C的行為，不符合《民法典》規(guī)定的委托開發(fā)，可以認為是合作開發(fā)。根據(jù)《民法典》第八百五十五條規(guī)定，A大學(xué)和B公司應(yīng)當(dāng)就合作開發(fā)事項進行約定，簽訂合作開發(fā)合同，并按照“約定進行投資，包括以技術(shù)進行投資，分工參與研究開發(fā)工作，協(xié)作配合研究開發(fā)工作”。但在本案例中，A大學(xué)和B公司并沒有簽訂合作開發(fā)合同，也沒有約定如何進行投資。不過，本案例也沒有交代A大學(xué)投資了什么，B公司投資了什么。實際上，張三既是A大學(xué)的教師，也是B公司的創(chuàng)辦人，具有雙重身份，難以區(qū)分是誰投資的，應(yīng)是雙方共同投資了人力。也不排除完全由A大學(xué)投資，即以A大學(xué)名義承擔(dān)的研發(fā)項目完成了科技成果C，或者完全由B公司投資，以B公司名義承接的研發(fā)項目完成了科技成果C。由于張三的雙重身份，難以嚴(yán)格區(qū)分誰投資多少誰投資了什么，于是變成了雙方共同投資。

　　3.知識產(chǎn)權(quán)歸屬。本案例中，張三、A大學(xué)和B公司事先沒有約定科技成果C的歸屬?！睹穹ǖ洹返诎税倭畻l第一款規(guī)定：“合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有;當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。但是，當(dāng)事人另有約定的除外?！备鶕?jù)這一規(guī)定，專利D應(yīng)由A大學(xué)和B公司共有，是共同共有，即各自享有50%的專利權(quán)。同時，《民法典》第八百六十條第二款規(guī)定：“合作開發(fā)的當(dāng)事人一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)的，除當(dāng)事人另有約定外，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權(quán)的，放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該專利?！备鶕?jù)這一規(guī)定，A大學(xué)和B公司可以約定：由A大學(xué)申請專利，B公司有免費實施該專利的權(quán)利;由雙方共同申請專利D，雙方都有實施該專利的權(quán)利，或B公司有實施該專利的權(quán)利;由B公司申請專利，并有實施該專利的權(quán)利;等等。張三在申請兼職時，A大學(xué)、B公司和張三可以簽訂三方協(xié)議，對知識產(chǎn)權(quán)的歸屬作如下約定：張三履行A大學(xué)工作任務(wù)完成的科技成果歸A大學(xué)所有，履行B公司的工作任務(wù)完成的科技成果歸B公司所有。如果事先沒有約定，事后就很難判定成果的歸屬。在這樣的情況下，根據(jù)《民法典》第八百六十條規(guī)定，按雙方共有處理是合適的。

　　4.實施許可。從本案例看，專利D是A大學(xué)和B公司共有的，B公司要實施專利D，必須得到A大學(xué)的許可，根據(jù)《民法典》規(guī)定簽訂專利實施許可合同，并支付許可使用費?！睹穹ǖ洹返诎税倭邨l規(guī)定：“專利實施許可合同的被許可人應(yīng)當(dāng)按照約定實施專利，不得許可約定以外的第三人實施該專利，并按照約定支付使用費。”根據(jù)這一規(guī)定，B公司應(yīng)當(dāng)與A大學(xué)簽訂技術(shù)許可合同，并按照約定實施專利D;如果許可合同沒有約定B公司許可第三人實施專利D，B公司不得許可約定以外的第三人實施專利D;B公司應(yīng)按照技術(shù)許可合同向A大學(xué)支付專利使用費。

　　5.關(guān)聯(lián)交易。因張三的雙重身份，A大學(xué)許可B公司實施專利D是否屬于關(guān)聯(lián)交易?是否發(fā)生《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》(財政部令第100號)第五十二條第四項規(guī)定的“通過串通作弊、暗箱操作等低價處置國有資產(chǎn)”的情形?這可以從以下三個方面來進行解釋：

　　(1)雙重因素決定了該交易是關(guān)聯(lián)交易。專利實施許可屬于技術(shù)交易范疇，從表面上看，A大學(xué)與B公司不存在股權(quán)關(guān)系，應(yīng)該可以按照獨立交易原則進行交易，但張三的雙重身份，導(dǎo)致A大學(xué)許可B公司實施專利D難以完全做到獨立交易，也正是張三的雙重身份，導(dǎo)致張三的研發(fā)活動屬于《民法典》規(guī)定的合作研發(fā)，進而使A大學(xué)與B公司共同擁有專利D。既然合作研發(fā)行為是關(guān)聯(lián)產(chǎn)生的根本原因，這種關(guān)聯(lián)關(guān)系原本可以通過事先約定來明確雙方的利益關(guān)系，進而解決關(guān)聯(lián)交易可能帶來的違規(guī)風(fēng)險。

　　(2)專利實施許可不屬于資產(chǎn)處置?！妒聵I(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》(財政部令第100號)第二十四條規(guī)定：“事業(yè)單位國有資產(chǎn)處置，是指事業(yè)單位對其占有、使用的國有資產(chǎn)進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或者注銷產(chǎn)權(quán)的行為。處置方式包括出售、出讓、轉(zhuǎn)讓、對外捐贈、報廢、報損以及貨幣性資產(chǎn)損失核銷等。”根據(jù)這一規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓屬于資產(chǎn)處置，專利實施許可不屬于資產(chǎn)處置，屬于該辦法第十九條規(guī)定的資產(chǎn)使用，也就不屬于該辦法第五十二條第四項規(guī)定的“通過串通作弊、暗箱操作等低價處置國有資產(chǎn)”的行為。

　　(3)專利實施許可要接受監(jiān)管。根據(jù)《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》(財政部令第100號)第四十九條至五十一條規(guī)定，A大學(xué)許可B公司使用專利D的50%權(quán)益，屬于國有資產(chǎn)使用，要接受國資監(jiān)管、財政監(jiān)督、審計監(jiān)督和社會監(jiān)督。如果有違規(guī)行為，根據(jù)該辦法第五十五條規(guī)定，要依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章制度進行處理。

　　根據(jù)上述分析，A大學(xué)應(yīng)根據(jù)《民法典》和《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》(財政部令第100號)等規(guī)定，許可B公司使用專利D。

　　從上述5個政策點或關(guān)鍵詞分析，B公司從A大學(xué)取得專利D的實施許可比較復(fù)雜，涉及5個政策點，而且每個政策點都是相關(guān)的。如果張三在兼職時按照國家有關(guān)規(guī)定，與A大學(xué)、B公司簽訂三方協(xié)議，約定知識產(chǎn)權(quán)歸屬，并可以按照約定申請專利、實施專利，就不會產(chǎn)生上述一系列待定或不確定的問題，三方的關(guān)系也會變得很簡單明了，對A大學(xué)、B公司和張三都是有利的。

　　三、問題及其分析

　　本案例出現(xiàn)的問題，是因A大學(xué)沒有規(guī)定或約定張三在職創(chuàng)業(yè)期間完成的職務(wù)成果的歸屬。其根本原因又可能是對科研人員兼職存在模糊認識造成的。

　　1.國家對科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)政策是明確的，且不斷完善。新修訂的《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》頒布施行以后，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)實施<中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法>若干規(guī)定的通知》(國發(fā)〔2016〕16 號)和《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳關(guān)于實行以增加知識價值為導(dǎo)向分配政策的若干意見》(廳字〔2016〕35號)等文件對科研人員兼職政策作出了明確的規(guī)定。人力資源社會保障部先后印發(fā)了《關(guān)于支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》(人社部規(guī)〔2017〕4號)和《關(guān)于進一步支持和鼓勵事業(yè)單位科研人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》(人社部發(fā)〔2019〕137號)，對科研人員兼職兼薪及兼職創(chuàng)辦企業(yè)的條件、程序、可享受的政策等作出了明確的規(guī)定。

　　根據(jù)《人力資源社會保障部關(guān)于進一步支持和鼓勵事業(yè)單位科研人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》(人社部發(fā)〔2019〕137號)規(guī)定，張三在職創(chuàng)辦B公司期間，可以享有以下權(quán)利：一是繼續(xù)享有在A大學(xué)“參加職稱評審、項目申報、崗位競聘、培訓(xùn)、考核、獎勵等各方面權(quán)利”，而且“工資、社會保險等各項福利待遇不受影響”;二是經(jīng)與A大學(xué)協(xié)商一致，張三“在職創(chuàng)辦企業(yè)期間，可以實行相對靈活、彈性的工作時間”;三是張三可以在A大學(xué)或者B公司申報職稱;四是B公司應(yīng)當(dāng)依法為張三等在職創(chuàng)辦企業(yè)人員“繳納工傷保險費”，張三在A大學(xué)外工作期間發(fā)生工傷的，依法享受工傷保險待遇，由B公司或其工作的其他企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任。這些政策的有效落實，可明確科研人員工作單位與兼職單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并充分保障張三的合法權(quán)益，消除了其后顧之憂。

　　2.科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)是推動科技成果轉(zhuǎn)化的有效舉措?？蒲腥藛T兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)是科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的有效途徑?！度肆Y源社會保障部關(guān)于支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》(人社部規(guī)〔2017〕4號)指出：支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員利用與本人從事專業(yè)相關(guān)的創(chuàng)業(yè)項目在職創(chuàng)辦企業(yè)，“是鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員合理利用時間，挖掘創(chuàng)新潛力的重要舉措，有助于推動科技成果加快向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化?！敝С挚蒲腥藛T兼職創(chuàng)辦企業(yè)，對科研人員個人而言，可合理利用時間，充分發(fā)揮自己的創(chuàng)新潛能;對單位而言，可激發(fā)創(chuàng)新活力，加快科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化，使教學(xué)、科研上水平;對社會而言，可挖掘創(chuàng)新潛力，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，加強科技與經(jīng)濟對接。

　　3.支持科技人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)必須解放思想，建立健全制度流程。從本案例介紹的情況看，張三兼職創(chuàng)辦B公司的行為，并沒有完全按照國家有關(guān)文件規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，并簽訂三方協(xié)議。這說明，科研人員兼職政策在落實中仍存在問題。筆者據(jù)此可以作出如下判斷：A大學(xué)沒有出臺科研人員兼職兼薪及兼職創(chuàng)辦企業(yè)的實施細則或管理辦法，科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)處于無序狀態(tài)。對于科研人員兼職創(chuàng)辦企業(yè)，既不便堵，因國家大力支持并積極推進，不能明目張膽地違反國家規(guī)定，又不疏導(dǎo)，因擔(dān)心科研人員兼職創(chuàng)辦企業(yè)會影響學(xué)校的教學(xué)和科研工作，只好聽之任之。

　　筆者曾聽一位大學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)移人士講，該大學(xué)對科研人員兼職兼薪和兼職創(chuàng)辦企業(yè)不支持也不阻攔，曾起草了科研人員兼職管理辦法，學(xué)校征求院系意見時，不少院系主要負責(zé)人持反對意見，因內(nèi)部沒有形成共識而擱置下來了。反對的主要原因就是擔(dān)心教授都去兼職了，誰來承擔(dān)教學(xué)科研任務(wù)。這表明該大學(xué)還沒有解放思想，想必A大學(xué)也是如此情況吧。

　　從局部看，科研人員的時間、精力是有限的，如果花了不少時間和精力在兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)上，就會分心，即花在本職工作上的時間和精力就會減少，就會影響本職職能的履行，本職工作的質(zhì)量就會降低，因此將本職工作與兼職工作對立起來，以零和博弈方式對待兼職。但創(chuàng)新必須開放，不能自我封閉，鼓勵科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)，就是鼓勵科研人員以需求導(dǎo)向、問題導(dǎo)向、應(yīng)用導(dǎo)向、轉(zhuǎn)化導(dǎo)向進行研發(fā)創(chuàng)新，更好地將科研和成果轉(zhuǎn)化統(tǒng)籌起來，進而有助于人才培養(yǎng)，并不斷提高科研能力與水平。

　　四、思考與建議

　　制度明晰，流程優(yōu)化，責(zé)任明確，監(jiān)督措施到位，則能使各主體、各部門和科研人員各就各位，積極作為，效率就會更高;否則，因缺乏制度規(guī)范的依據(jù)，各相關(guān)主體不敢作為，不愿作為，一旦作為就會引起混亂，效率不高，效果也不一定好。為此，建議：

　　1.提高認識?？蒲腥藛T兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)會不會影響科研、教學(xué)和人才培養(yǎng)?會不會影響單位的正常運行?自20世紀(jì)80年代以來，中央就大力支持科研人員兼職兼薪，并不斷出臺政策文件規(guī)定，予以正面引導(dǎo)和積極推進。如果會影響單位的正常運行，那國家為何還要出臺政策規(guī)定予以推進呢?至少支持科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)對國家大局是有利的。大量的實踐表明，科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)對單位和科研人員都是有利的。即使對高校院所的小局不利，也需要小局服從并服務(wù)于大局。高校院所只有充分認識到這一點，才會發(fā)自內(nèi)心地引導(dǎo)和促進科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)。

　　2.制定完善的制度流程。高校院所對科研人員兼職及兼職創(chuàng)辦企業(yè)進行積極引導(dǎo)并通過制定制度流程予以規(guī)范，明確可為與不可為的邊界，劃清“不得為”的底線和“不得跨越”的政策紅線，并加強監(jiān)督管理，才可以放大其正面效應(yīng)、抑制其可能帶來的負面效應(yīng)。如果A大學(xué)制定了比較完善的科技人員兼職管理規(guī)定，對科技人員兼職期間完成的科技成果及其知識產(chǎn)權(quán)申請、管理、實施、保護等都作出了明確的規(guī)定，則完全可以依照單位規(guī)定或與科研人員的約定執(zhí)行并予以管理。制度明確規(guī)范，流程清晰優(yōu)化，可大大提高研發(fā)創(chuàng)新效率，降低違規(guī)的風(fēng)險，減少不必要的麻煩，因而具有較強的激勵效應(yīng)，會激發(fā)科研人員充分發(fā)揮其聰明才智，積極投身到科研和成果轉(zhuǎn)化中。

　　3.增強政策落實的意識。由于每個單位和個人的政策水平不一樣，對政策法規(guī)的認識相差比較大，但不論對國家政策法規(guī)是否理解，認識是否到位，作為基層單位的高校院所及其決策者、管理者，都應(yīng)當(dāng)不折不扣地落實好國家政策法規(guī)。在政策法規(guī)的落實中不斷提高認識，用落實政策法規(guī)的結(jié)果來檢驗政策及執(zhí)行政策的效果，來不斷深化對政策法規(guī)的認識，并不斷調(diào)整政策執(zhí)行的策略與措施。

　　總之，科研人員兼職政策是一項積極的創(chuàng)新政策，也是一項國家長期堅持實施的創(chuàng)新政策。引導(dǎo)好、規(guī)范好科研人員兼職行為，引導(dǎo)科研人員正確處理好本職與兼職之間的關(guān)系、本單位與兼職單位之間的關(guān)系，可增加創(chuàng)新知識及創(chuàng)新產(chǎn)品的供應(yīng)，對國家有利，對社會有利，對個人有利，對單位也有利。

　　【關(guān)于作者】

　　吳壽仁，曾任上海市科學(xué)技術(shù)委員會體制改革與法規(guī)處處長，上海市計劃生育科學(xué)研究所黨委副書記、紀(jì)委書記，現(xiàn)任上海市科學(xué)學(xué)研究所副所長。著有《科技成果轉(zhuǎn)化操作實務(wù)》《科技成果轉(zhuǎn)化疑解》《科技成果轉(zhuǎn)化政策導(dǎo)讀》和《科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化案例解析》等書。